Procurador diz que registro da candidatura de Silas Borges à Prefeitura de Nova Brasilândia é legal

Bruno Rodrigues Chaves, Procurador Regional Eleitoral Federal, em seu parecer no processo de número 0600118-49.2020.6.22.0015, relacionado ao pedido de registro da candidatura de Valcir Silas Borges à Prefeitura de Nova Brasilândia às eleições de 2020, é legal, afirmando o seguinte: “Trata-se de recurso eleitoral interposto pelo Ministério Público Eleitoral em face de sentença proferida pelo Juízo da 15ª Zona Eleitoral de Rolim de Moura, que deferiu o requerimento de registro de candidatura de Valcir Silas Borges, julgando improcedentes impugnações propostas pelo recorrente e pelo Partido Social Democrático pleiteando o reconhecimento de inelegibilidade, por força do art. 1º, I, “g”, da Lei Complementar nº 64/1990, fundamentadas em acórdãos do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia que rejeitaram as contas do recorrido, em período que ele era prefeito do município de Nova Brasilândia do Oeste. Na sentença, consignou-se que a desaprovação das contas pelo Tribunal de Contas, quando prestadas na condição de prefeito, não é suficiente para ensejar a ocorrência de inelegibilidade, e que “não havendo a rejeição das contas por parte da casa legislativa, deixa de incidir o art. 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar 64”. Irresignado, o órgão ministerial interpôs recurso sustentando, em síntese, a desnecessidade de julgamento de contas de prefeito pela Câmara Municipal para ocorrência da inelegibilidade vindicada. A tempestividade do recurso não foi certificada pelo juízo a quo. Por sua vez, sendo a sentença exarada em 17.10.2020, é tempestivo o recurso, pois protocolado em 20.10.2020, portanto dentro do prazo previsto no art. 58, § 2º, da Resolução TSE n. 23.609/2019. Após, vieram os autos para manifestação da Procuradoria Regional Eleitoral. É o relatório. Observa-se que o candidato teve, nos processos 00800/08, 00683/19 e 05014/16, contas julgadas irregulares pelo Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, referentes à sua gestão como prefeito do Município de Nova Brasilândia do Oeste. Entretanto, tais posicionamentos não foram acolhidos pelo órgão legislativo do município. O art. 1º, da Lei Complementar nº 64/1990, em sua alínea “g”, do inc. I, estabelece como inelegíveis: g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição; Com efeito, embora haja resistência de alguns juristas, é sedimentado no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a inelegibilidade prevista em referido dispositivo aplica-se às contas de prefeito somente quando desaprovadas pela Câmara Municipal de Vereadores do município, nos termos do art. 31, § 2º, da Constituição da República2 . Cite-se: 1 Art. 58 […]. § 2º O prazo de três dias para a interposição de recurso para o Tribunal Regional Eleitoral será contado de acordo com o previsto no art. 38 desta Resolução, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte. 2 Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. § 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL ELEITORAL EM RONDÔNIA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRESTAÇÃO DE CONTAS DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL. PARECER PRÉVIO DO TRIBUNAL DE CONTAS. EFICÁCIA SUJEITA AO CRIVO PARLAMENTAR. COMPETÊNCIA DA CÂMARA MUNICIPAL PARA O JULGAMENTO DAS CONTAS DE GOVERNO E DE GESTÃO. LEI COMPLEMENTAR 64/1990, ALTERADA PELA LEI COMPLEMENTAR 135/2010. INELEGIBILIDADE. DECISÃO IRRECORRÍVEL. ATRIBUIÇÃO DO LEGISLATIVO LOCAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. I – Compete à Câmara Municipal o julgamento das contas do chefe do Poder Executivo municipal, com o auxílio dos Tribunais de Contas, que emitirão parecer prévio, cuja eficácia impositiva subsiste e somente deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da casa legislativa (CF, art. 31, § 2º). […]. IV – Tese adotada pelo Plenário da Corte: “Para fins do art. 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990, alterado pela Lei Complementar 135, de 4 de junho de 2010, a apreciação das contas de prefeito, tanto as de governo quanto as de gestão, será exercida pelas Câmaras Municipais, com o auxílio dos Tribunais de Contas competentes, cujo parecer prévio somente deixará de prevalecer por decisão de 2/3 dos vereadores”. (Recurso Extraordinário 848.826 Distrito Federal. Min. Ricardo Lewandowski. Desse modo, uma vez que não há incidência da inelegibilidade pleiteada, entende a Procuradoria Regional Eleitoral que o recurso não merece provimento. Pelo exposto, a Procuradoria Regional Eleitoral manifesta-se pelo desprovimento do recurso interposto pelo Ministério Público Eleitoral junto ao juízo de 1º grau, mantendo-se a sentença recorrida”.

DOIS CASOS SUPERVENIENTES A RESPEITO DO CANDIDATO

No último dia 19/10/2020, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por, unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso de Valcir Silas Borges, nos autos do agravo de instrumento em recurso especial, de número 1655390, da relatoria do ministro Francisco Falcão, na sessão presidida pelo ministro Herman Benjamin. Os ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães também participaram da votação na corte superior. O acórdão ficou assim consignado: “Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin”. A ementa teve a seguinte redação: “PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE IMPARCIALIDADE. INDEPENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS. INCIDÊNCIA DA LEI N. 8.429/1992. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS ADMINISTRATIVOS. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA. Na origem, trata-se de ação civil pública pela prática de ato de improbidade administrativa, objetivando a aplicação das penas previstas no art. 12, II e III, da Lei n. 8.429/1992. Na sentença, julgou-se procedente em parte o pedido inicial, em relação ao requerido Valcir Borges, para condená-lo ao ressarcimento ao erário relativamente aos materiais utilizados no ano de 2008 e trazidos pelo MP nos autos; à suspensão dos direitos políticos por 3 (três) anos; ao pagamento de multa civil de 5 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, considerando sua última remuneração à época que era prefeito; e à proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 3 (três) anos. No tribunal a quo, deu-se parcial provimento à apelação para afastar as sanções de suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Nesta Corte, não se conheceu do recurso. II – Inicialmente, de acordo com os Enunciados Administrativos do STJ n. 2 e 3, os requisitos de admissibilidade a serem observados são os previstos no Código de Processo Civil Superior Tribunal de Justiça de 1973, se a decisão impugnada tiver sido publicada até 17 de março de 2016, inclusive; ou, se publicada a partir de 18 de março de 2016, os preconizados no Código de Processo Civil de 2015. III – Mediante análise do recurso, a parte recorrente não procedeu à juntada da procuração e/ou cadeia completa de substabelecimento, conferindo poderes ao subscritor do agravo e do recurso especial. É firme o entendimento do STJ de que a ausência da cadeia completa de procurações impossibilita o conhecimento do recurso (Súmula n. 115/STJ). IV – Ainda, percebeu-se, no STJ, haver irregularidade na representação processual do recurso. A parte, embora regularmente intimada para sanar referido vício, quedou-se inerte. Dessa forma, o recurso não foi devida e oportunamente regularizado. V – Agravo interno improvido”. Do voto. Trata-se de agravo interposto por Valcir Silas Borges contra decisão que inadmitiu seu recurso especial com fundamento no art. 105, inciso III, da Constituição Federal. A decisão monocrática tem o seguinte dispositivo: “Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do recurso.” Interposto agravo interno, a parte agravante traz argumentos contrários aos fundamentos da decisão recorrida. A parte agravada foi intimada para apresentar impugnação ao recurso. É relatório. Na origem, trata-se de ação civil pública pela prática de ato de improbidade administrativa, objetivando a aplicação das penas previstas no art. 12, II e III, da Lei n. 8.429/1992. Na sentença, julgou-se procedente em parte o pedido inicial, em relação ao requerido Valcir Borges, para condená-lo ao ressarcimento ao erário relativamente aos materiais utilizados no ano de 2008 e trazidos pelo MP nos autos; à suspensão dos direitos políticos por 3 (três) anos; ao pagamento de multa civil de 5 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, considerando sua última remuneração à época que era prefeito; e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 3 (três) anos. No Tribunal a quo, deu-se parcial provimento à apelação para afastar as sanções de suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Nesta Corte, não se conheceu do recurso. II – Inicialmente, de acordo com os Enunciados Administrativos do STJ n. 2 e 3, os requisitos de admissibilidade a serem observados são os previstos no Código de Processo Civil de 1973, se a decisão impugnada tiver sido publicada até 17 de março de 2016, inclusive; ou, se publicada a partir de 18 de março de 2016, os preconizados no Código de Processo Civil de 2015. III – Mediante análise do recurso, a parte recorrente não procedeu à juntada da procuração e/ou cadeia completa de substabelecimento, conferindo poderes ao subscritor do agravo e do recurso especial. É firme o entendimento do STJ de que a ausência da cadeia completa de procurações impossibilita o conhecimento do recurso (Súmula n. 115/STJ). IV – Ainda, percebeu-se, no STJ, haver irregularidade na representação processual do recurso. A parte, embora regularmente intimada para sanar referido vício, quedou-se inerte. Dessa forma, o recurso não foi devida e oportunamente regularizado. V – Agravo interno improvido. O recurso de agravo interno não merece provimento. A parte agravante insiste nos mesmos argumentos já analisados na decisão recorrida. Sem razão a parte agravante. Inicialmente, de acordo com os Enunciados Administrativos do STJ n. 2 e 3, os requisitos de admissibilidade a serem observados são os previstos no Código de Processo Civil de 1973, se a decisão impugnada tiver sido publicada até 17 de março de 2016, inclusive; ou, se publicada a partir de 18 de março de 2016, os preconizados no Código de Processo Civil de 2015. Mediante análise do recurso de Valcir Silas Borges, a parte recorrente não procedeu à juntada da procuração e/ou cadeia completa de substabelecimento conferindo poderes ao subscritor do agravo e do recurso especial, Dr. Márcio Melo Nogueira. É firme o entendimento do STJ de que a ausência da cadeia completa de procurações impossibilita o conhecimento do recurso (Súmula n. 115/STJ). Ainda, percebeu-se, no STJ, haver irregularidade na representação processual do recurso. A parte, embora regularmente intimada para sanar referido vício, quedou-se inerte. Dessa forma, o recurso não foi devida e oportunamente regularizado. Ante o exposto, não havendo razões para modificar a decisão recorrida, nego provimento ao agravo interno. É o voto”.

DO SEGUNDO CASO

O segundo caso superveniente está relacionado a uma decisão do Tribunal de Contas da União, dos autos de número 011.556/2012-9 do acórdão de número 1842/2013, da relatoria da ministra Ana Arraes, envolvendo os responsáveis Valcir Silas Borges e Edson Pacheco Andrade. Trata-se de uma tomada de contas no tocante a falhas e impropriedades e caráter formal das quais não houve dano ao erário, que levou o Sindicato da Indústria da Construção Civil de Rondônia (SINDUSCON), a ingressar com uma representação em face do Município de Nova Brasilândia D’Oeste, acerca de irregularidades no edital da concorrência 1/2012 destinada à seleção de empresa para implantação de sistema de esgoto sanitário com recursos federais provenientes do convênio 671602, firmado com a Fundação Nacional de Saúde (Funasa), no valor, à época, R$ 7.643.083,94, que foi repassado pela Caixa Econômica Federal do Convênio 25100.011191/2012, cujo objeto foi a implantação do sistema de esgoto sanitário na cidade. A empresa que entrou com a representação no TCU contra o Município de Nova Brasilândia alegou o seguinte: “9. O representante anexou aos autos cópia da peça de impugnação ao edital, feita por intermédio de seu procurador à própria prefeitura de Nova Brasilândia D’Oeste, nos termos do artigo 41, §1º da Lei 8.666/1993 (peça 1, p. 2-18). Na referida petição, são impugnados os itens 8.4.3 e 8.4.4 do edital, sob o argumento de que tais cláusulas configurariam ‘exigências restritivas’ à competitividade do certame.10. O item 8.4.3 traz exigência de Atestado de Capacidade Técnica e respectiva Certidão de Acervo Técnico que comprovem a aptidão da licitante em diversos serviços semelhantes aos do objeto da contratação (peça 1, p. 8-9). Quanto a este ponto, o representante alega que ‘a exigência de quantidades mínimas, que restringiria a competição, a participação de empresas interessadas, o aproveitamento dos recursos locais e acima de tudo, limitar, beneficiar e direcionar somente para empresas que já executam serviços de tal vulto’ (peça 1, p. 13). 11. A representante anexou à sua petição apenas o texto principal do edital, deixando de encaminhar os anexos que conteriam a especificação do objeto. Verificou-se que não consta publicação do edital em nenhum sítio da internet. Desta forma, contatamos, em 27/4/2012, a CPL da Prefeitura de Nova Brasilândia d’Oeste para solicitar o encaminhamento do edital, acompanhado de todos os seus anexos, de modo a possibilitar a análise do quesito suscitado pela representante. Em resposta, o presidente da Comissão Permanente de Licitação daquele município encaminhou diversos arquivos relacionados ao andamento da Concorrência 1/2012 e informou que a licitação encontrava-se em fase de recursos, e que a comissão não daria andamento ao feito antes da manifestação do TCU (email à peça 2). 12. Por sua vez, o item 8.4.4 contém exigência de que a licitante comprove possuir na data de entrega das propostas vínculo empregatício com engenheiro civil e engenheiro ambiental e sanitarista, demonstrada por cópia da carteira de trabalho ou ficha de registro de empregado, devidamente regulamentado pelo Ministério do Trabalho (peça 1, p. 10). A respeito desta irregularidade, o representante cita o Acórdão TCU 481/2004-Plenário, ao aduzir que ‘não pode ser exigido que uma empresa participante de licitação tenha, antes de adjudicado o objeto para si, a obrigação de manter em seu quadro permanente profissionais que seriam utilizados na execução de um possível contrato futuro. 13. Em face destas colocações, a representante conclui com o pedido à CPL de que o edital seja retificado nos pontos questionados, e caso não atendida, requer emissão de parecer que informe quais os fundamentos legais da decisão administrativa (peça 1, p. 18). A impugnação foi recebida na prefeitura em 9/4/2012 (peça 1, p. 2).

DA IRREGULARIDADE APONTADA

Esta Casa tem entendimento, fixado na Súmula 263, de que é permitido, a fim de se comprovar a capacidade técnico-operacional das licitantes, exigir comprovação de execuções de quantitativos mínimos em obras ou serviços similares aos do objeto licitado, limitada simultaneamente às parcelas de maior relevância e valor significativo, guardada a proporção com a dimensão e a complexidade do objeto. No mesmo diapasão, diversas decisões, a exemplo dos Acórdãos 1.284/2003, 2.088/2004, 2.656/2007, 608/2008, 2.147/2009 e 1.432/2010, todos do Plenário, estabelecem que a comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar, salvo casos excepcionais que devem ser tecnicamente explicitados, configura exigência excessiva, que ocasiona a restrição ao caráter competitivo do processo licitatório. Também o artigo 30, §1º, I, da Lei 8.666/1993 estabelece que a exigência de comprovação da capacidade técnico-profissional deve estar limitada exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação. 16. Ver-se-á no parágrafo 65 que uma análise rápida da planilha orçamentária, no aspecto quantitativo, não adentrando o mérito da relevância e complexidade de cada serviço, evidenciou que muitos dos quantitativos exigidos no edital encontram-se acima dos 50% de serviços previstos em fase de projeto. A obrigatoriedade de contratação de profissionais para execução do objeto antes de sua adjudicação causa ônus desnecessário e restringe a competitividade do certame licitatório. Nesse sentido há reiteradas decisões, como os Acórdãos 597/2007 e 103/2009, ambos do Plenário, os quais aduzem que para a comprovação da capacidade técnico-operacional de que trata a Lei 8.666/1993 em seu artigo 30, §1º, inciso I, é desnecessário que o profissional possua vínculo empregatício por meio de carteira de trabalho assinada, sendo a existência de contrato de prestação de serviços regido pela legislação civil meio suficiente de se suprir a exigência do artigo retrocitado. Desta feita, consideramos que assiste razão à representante neste ponto alegado. 18. Em leitura ao texto do edital, verificou-se a existência de diversas outras irregularidades não abordadas pelo representante, as quais passamos agora a analisar. 19. O item 1.6.7 do edital (peça 1, p. 22) estatui que este estaria disponível para conhecimento na sala de reuniões da CPL, podendo ser adquirido até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas mediante pagamento não reembolsável de R$ 300,00, por Documento de Arrecadação Municipal – DAM. Conforme aviso de licitação publicado no Diário Oficial da União de 8/3/2012 (peça 2), o edital somente estaria disponível para ser retirado na sala de licitações daquela prefeitura. Ao encaminhar a documentação que havia sido requerida por este corpo técnico, o presidente da CPL juntou comprovante de pagamento das onze licitantes que adquiriram o edital. 20. O artigo 32, § 5º da Lei 8.666/93 é claro ao dispor que não se exigirá prévio recolhimento de taxas para habilitação em procedimento licitatório, salvo referente a fornecimento do edital, se solicitado, limitado ao efetivo custo de reprodução. Comprova-se, deste modo, a conduta irregular da prefeitura de Nova Brasilândia d’Oeste ao efetuar a cobrança, que consideramos desarrazoada para fins de custos de reprodução. 21. Ao longo do texto do edital são encontradas exigências não abarcadas pelo Estatuto Licitatório, com vistas à habilitação das licitantes, senão vejamos: 21.1. Habilitação jurídica a) Certificado de Regularidade de Obras – CRO, emitido pela Secretaria Municipal de Obras (item 5.1, peça 1, p. 23, e item 8.4.8, p. 28, em que o mesmo documento foi incluído na documentação para qualificação técnica). 21.2. Qualificação técnica a) certidão negativa de protestos da empresa, bem como de seus sócios (item 5.3, peça 1, p. 23); b) Certidão de Regularidade Ambiental – CRA, expedida pela Secretaria Estadual de Desenvolvimento Ambiental do Estado de Rondônia – Sedam; c) declaração indicando no mínimo um responsável técnico para ser responsável pela obra, declaração deste profissional aceitando ser incumbido da execução do objeto pactuado, e declaração do mesmo profissional informando que não possui vínculo empregatício com a Prefeitura de Nova Brasilândia d’Oeste (itens 8.4.10, 8.4.11 e 8.4.12 – peça 1, p. 28). 21.3. Qualificação econômico financeira a) exigência de que todos os balanços patrimoniais estejam rigorosamente de acordo com a Instrução Normativa 102/2006 do Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC (item 8.5.3.2, peça 1, p. 29); b) exigência de índices de endividamento – grau de endividamento corrente e grau de endividamento geral inferiores a 0,5; índices de liquidez corrente, geral e solvência geral iguais ou superiores a 1,0 (item 8.5.3.3, peça 1, p. 29). 21.4. Regularidade fiscal e trabalhista a) alvará de localização e funcionamento da sede da pessoa jurídica (item 8.6.1, peça 1, p. 30). 22. O rol de documentos trazidos pela Lei 8.666/1993 nos artigos 27 a 31 é de natureza exaustiva, ou seja, não se admite, para fins de habilitação de licitante, a exigência de documento não relacionado nesses artigos. Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal, a exemplo do Acórdão 2.056/2008-Plenário. 23. Em seu item 5.5 (peça 1, p. 23), o edital condiciona a participação no certame licitatório à comprovação de capital social integralizado de no mínimo 10% (dez por cento) do valor total do objeto. Ainda, o item 8.5.5 (peça 1, p. 30) estabelece a necessidade de garantia de participação, equivalente a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto. 24. A Lei de Licitações em seu artigo 31, §§2º e 3º, em que pese admitir a exigência de capital mínimo ou patrimônio líquido, limitado a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação para execução de obra, em nenhum momento estabelece a necessidade de que essa comprovação se faça sobre o capital integralizado da empresa. Também a jurisprudência deste Tribunal considera indevida tal exigência, que restringe a competitividade do processo licitatório, uma vez que apenas empresas de maior porte atenderiam ao montante estabelecido pelo edital. Nesse sentido é o entendimento do Acórdão 113/2009-Plenário. 25. O mesmo artigo 31, §2º, dispõe que a Administração pode exigir, alternativamente, percentual mínimo do capital social ou patrimônio líquido, ou a prestação de garantia da proposta. A exigência simultânea de ambos, como ocorre no edital da Concorrência 1/2012, configura novamente situação restritiva da competitividade do certame e contraria os preceitos da lei e da jurisprudência desta Casa, como é o caso do Acórdão 326/2010-Plenário. 26. O item 5.8 do edital (peça 1, p. 23) condiciona a participação das licitantes à vistoria técnica, a ser feita pelo responsável técnico, que deveria apresentar-se para o procedimento às 9 horas do dia 12 de abril de 2012, sob pena de inabilitação da empresa. 27. Em algumas situações, esta Corte já admitiu a visita técnica como critério de habilitação, desde que suas circunstâncias não ocasionem ônus desnecessário às licitantes e restrição injustificada à competitividade (Acórdãos 2.028/2006-1ª Câmara e 874/2007-Plenário). De toda sorte, este Tribunal tem entendimento, vide Acórdão 1.731/2008-Plenário, de que a exigência de realização da vistoria exclusivamente por responsável técnico e em data única não se coaduna com o disposto no artigo 30, II, e § 1º, c/c o artigo 3º, § 1º, da Lei 8.666/1993. Não há previsão legal para essas exigências, além de restar configurada nova restrição ao caráter competitivo do certame licitatório. 28. O item 23.5 (peça 1, p. 37) dispõe que a licitante vencedora ‘não poderá sub-rogar ou sub-empreitar o contrato para execução desta obra sem a expressa concordância da contratante’. 29. Não há nenhuma cláusula editalícia que estabeleça quaisquer limites para a subcontratação, a despeito do que estatui a Lei de Licitações em seu artigo 72, configurando irregularidade e possível burla ao processo licitatório, uma vez que, sem a definição de limites, na prática pode vir a ocorrer a execução de grande parte ou mesmo da totalidade do objeto por empresa que sequer tenha participado do certame. Ainda, a leitura da cláusula 23.5 gera a interpretação de que com a anuência da contratante, o objeto poderia ser sub-rogado, ou seja, inteiramente executado por entidade diversa da contratada, ocorrendo novamente a possibilidade de burla à licitação. 30. Há também ausência de previsão no edital para que a subcontratada comprove perante a Administração sua regularidade fiscal e previdenciária, ocasionando nova irregularidade. Neste sentido é o entendimento do Acórdão 1.529/2006-Plenário. 31. O estabelecimento das sanções que podem ser aplicadas à contratada, constante da cláusula 13.7 (peça 1, p. 35) apresenta algumas falhas. O item ‘a’ da referida cláusula, relativo à multa pelo atraso na execução do contrato, não indica sobre qual valor-parâmetro recairá o percentual de 0,25% por dia de atraso, até o limite máximo de 10%. Já o item ‘c’, que indica as demais penalidades à executora do objeto, não estabelece em momento algum que condutas da contratada, e em quais medidas, podem ensejar cada penalidade. Sem essa definição, o estabelecimento de penalidades no edital torna-se letra morta, pois não será possível à fiscalização do contrato posteriormente definir em quais situações aplicar cada tipo de sanção, sob pena de desobediência ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, sacramentado no artigo 3º da Lei de Licitações. 32. O item 3 do edital (peça 1, p. 22) traz que o prazo de execução dos serviços será de 360 dias corridos, e entre parênteses, especifica trezentos e cinquenta dias. O item 19.1 (peça 1, p. 36) traz que o prazo total de execução será de 360 dias corridos, mas por extenso especifica trezentos dias. Já o item 19.2 estabelece que ‘entende-se como prazo de execução o tempo em dias úteis necessários e efetivamente utilizados para a efetiva conclusão dos serviços (…)’ (grifamos). A versão do edital encaminhada pela CPL em meio eletrônico não apresenta as incongruências entre algarismos e extenso, mas sim a divergência de prazo em dias corridos e úteis. 33. Ressalte-se que na documentação apresentada pelo Sr. Edson Pacheco, presidente da Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura de Nova Brasilândia d’Oeste, não constavam a composição do BDI, tampouco a minuta do contrato, em que pese referência feita à minuta pelo edital em seu preâmbulo, como Anexo XI, e no item 13.4. 34. Em atenção ao Memorando Circular 16/2012-Segecex, que, em homenagem ao princípio do formalismo moderado, autoriza a adoção de procedimentos céleres para otimizar o tempo de saneamento dos autos, como a utilização de e-mail institucional ou contato telefônico, este corpo técnico encaminhou à CPL de Nova Brasilândia d’Oeste em 8/6/2012 e-mail (peça 3) contendo a análise já exposta nos parágrafos 15 a 33, apresentando recomendações para o saneamento de cada uma das irregularidades verificadas no edital e solicitando ainda a minuta do contrato, o detalhamento do cálculo do BDI e a planilha de custos unitários em Excel, que havia sido encaminhada anteriormente apenas no formato PDF. Em resposta, o Sr. Edson Pacheco entrou em contato por telefone para solicitar uma reunião, ocorrida no dia 13/6/2012, nesta Secex-RO, à qual compareceram também o prefeito e o assessor jurídico do município. 35. Na oportunidade da reunião, os representantes de Nova Brasilândia informaram que havia sido dado andamento à licitação, tendo ocorrido a assinatura do contrato e emissão da ordem de serviço, e que a empresa vencedora já estava em mobilização para início da obra. Oportuno destacar que quando do primeiro contato efetuado com a CPL para solicitação do envio do edital e anexos, nos foi informado pelo presidente da CPL que aquela comissão aguardaria posicionamento deste Tribunal antes de dar prosseguimento ao pleito. Tal informação consta também de email enviado pela CPL (peça 2, p. 1). 36. Foi defendido pelos representantes do município que todas as exigências do edital apontadas por este corpo técnico como restritivas à competitividade foram tomadas por medida de precaução, visto que era a primeira licitação do gênero feita por aquele município, visando evitar problemas ocorridos em outros municípios quando da licitação de obras de saneamento. Relataram também que o edital havia sido objeto de avaliação prévia pelo Tribunal de Contas do Estado-RO e que tinham conhecimento de uma decisão judicial proferida em processo para contratação de obra de saneamento básico no município de Ministro Andreazza. 37. Informaram ainda na oportunidade que a rede de saneamento do município será expandida após a implementação da fase ora contratada, existindo já o projeto de expansão, que deverá ser alvo de novo convênio para sua execução. 38. Ficou acordado que o presidente da CPL nos encaminharia os documentos abaixo relacionados, solicitação formalizada por meio do e-mail à peça 4: 1. Análise prévia do edital feita pelo Tribunal de Contas do Estado/RO; 2. Resposta da comissão ao recurso apresentado pelo SINDUSCON; 3. Propostas das licitantes habilitadas; 4. Relação das empresas que retiraram o edital e das empresas que realizaram vistoria; 5. Atas de habilitação e de julgamento das propostas; 6. Contrato; 7. Planilha de custos unitários em Excel; 8. Decisão judicial proferida em processo para contratação de obra de saneamento básico no município de Ministro Andreazza. 39. Em que pese os representantes do município terem informado anteriormente que houve análise prévia do edital pelo TCE-RO, o documento entregue identificado como resposta à solicitação de número 1 é na verdade parecer emitido pela Funasa (peça 8), cuja provocação foi a impugnação efetuada pelo SINDUSCON, nos mesmos termos da Representação ora analisada. 40. Conforme se extrai do parecer, ao ser acionada pelo impugnante, a Funasa requereu ao município de Nova Brasilândia d’Oeste informação acerca do acatamento ou não da impugnação feita ao edital, envio de documento embasador da resposta aos questionamentos formulados pelo impugnante e cópia dos comprovantes de retirada do edital pelas licitantes (peça 8, p. 3). 41. O parecer cita a resposta da CPL ao SINDUSCON (peça 9), que negou provimento à impugnação, ‘informando que não há correções a serem efetuadas no edital, motivo pelo qual não se justifica a medida pleiteada pela impugnante’. Aduz ainda que a CPL embasa sua decisão na Súmula-TCU 263/2011, artigo 37, XXI, da Constituição Federal, artigo 30, §1º, I, da Lei 8.666/93 e Acórdãos TCU 1.284/2003 e 2.383/2007, ambos do Plenário. Com fundamento nos referidos normativos e jurisprudência, a comissão justifica ‘estar buscando indicadores seguros de que os interessados na futura contratação reúnem condições para bem executar o objeto licitado’. Cita ainda excerto da decisão do STJ no Recurso Especial 14.750/SP: A doutrina e a jurisprudência dos Tribunais não condenam cautelas editalícias e procedimentais que busquem ‘assegurar e resguardar a Administração de aventureiros ou licitantes com competências estruturais e administrativas duvidosas’. 42. Relata ainda o parecer que a CPL encaminhou 11 (onze) Documentos de Arrecadação Municipal – DAM referentes à retirada do edital da Concorrência 1/2012, o que comprova haver ambiente propício à competitividade no certame licitatório em tela. 43. A conclusão da peça é pelo atendimento por parte da CPL do disposto no artigo 41 da Lei 8.666/93 ao conhecer da impugnação do edital e justificar ao impugnante os motivos do não acatamento. A Funasa declara também que, em seu papel de órgão repassador, procedeu com ação de controle de forma preventiva, e que continuará monitorando a execução do convênio em comento por meio de sua Superintendência Estadual de RO e realizará a futura análise da prestação de contas, observando, contudo, o princípio da autonomia municipal, previsto no artigo 29 da Constituição Federal. 44. Certo é que nos procedimentos licitatórios a Administração deve cercar-se de cuidados com vista à contratação de empresa idônea e apta à boa e regular execução dos serviços pactuados. No entanto, as medidas adotadas devem respeitar os limites impostos pela lei. A justificativa de agir com zelo pela contratação não tem o condão de legitimar restrição arbitrária à competição, sob pena de desrespeito ao princípio constitucional da isonomia, que é também princípio basilar da licitação, conforme depreende-se do artigo 3º da Lei 8.666/93. 45. Apesar de a Funasa, no papel de controle que lhe cabe como órgão repassador dos recursos, ter tomado medidas para verificar o atendimento à impugnação da Concorrência 1/2012 por parte da Prefeitura de Nova Brasilândia d’Oeste, falhou ao avaliar o teor da resposta proferida pela CPL. Em face do já exposto durante a análise das irregularidades constantes do referido instrumento convocatório (parágrafos 15 a 33) e da resposta da comissão ao sindicato, que se verá adiante, comprova-se que o edital apresenta diversas cláusulas em desacordo como Estatuto Licitatório de 1993 e com a jurisprudência desta Casa, sendo que a maioria dessas irregularidades ocasiona restrição à competitividade do certame. Nenhuma observação a esse respeito foi registrada no parecer em comento. 46. Ainda, mesmo tendo recebido da CPL os comprovantes de aquisição do edital mediante o pagamento de R$ 300,00, a Funasa não se pronunciou acerca dessa irregularidade, em desacordo com o artigo 32, § 5º da Lei 8.666/93, conforme já analisado nos parágrafos 19 e 20. 47. A resposta dada pela comissão ao SINDUSCON, indeferindo a impugnação do edital pleiteada por aquele sindicato, buscando justificar os quantitativos cuja demonstração foi exigida para fins de habilitação, cita lição de Marçal Justen Filho quanto ao direito de licitar, segundo o qual ‘a lei e o ato convocatório estabelecem certos requisitos como indispensáveis para a disputa. A esses requisitos podemos denominar de condições do direito de licitar’ (destacado na peça da impugnada). 48. A peça faz referência ainda à Súmula-TCU 263/2011, com o destaque para o trecho: ‘é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes’. Entretanto, ignora completamente o restante do texto sumulado, que também reproduzido foi na peça, em especial os trechos ‘desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado’ e ‘devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado’ (destacamos). A resposta refere-se ainda à Lei 8.666/1993, artigo 30, incisos I e II, e §1º, inciso I, cujo trecho novamente reproduzimos: ‘limitadas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação’. 49. É citado ainda pela CPL o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal: ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 50. Menciona também a peça responsorial a jurisprudência desta Casa (Acórdãos 1.284/2003-Plenário) no sentido de limitar a exigência de comprovação de quantitativos mínimos em obras ou serviços semelhantes a 50% do objeto a ser contratado, com a afirmação de que as exigências trazidas pelo edital não ultrapassam 30% do que será executado. Entretanto, em nenhum momento é apresentada a comprovação do cálculo desses percentuais, em que pese o e-mail mencionado no parágrafo 34 orientar que se procedesse à revisão, com vistas ao ajuste à legislação e jurisprudência desta Corte, do rol de serviços dos itens 8.4.3 (qualificação profissional) e 8.4.3 (capacidade técnica-operacional da pessoa jurídica) do edital, e solicitar o encaminhamento de justificativas acerca dos serviços sobre os quais seria exigida a comprovação. Em análise rápida à planilha de custos, verificou-se que a exigência de comprovação de alguns itens encontrava-se até acima do total a ser executado, como pode evidenciado na tabela 1 do parágrafo 65. 51. Observa-se que os próprios excertos de doutrina, jurisprudência e legislação dos quais procurou socorrer-se a CPL para justificar o não provimento à impugnação feita ao edital da Concorrência 1/2012 mostram justamente que assiste razão ao impugnante. Fazemos novamente remissão à análise do referido instrumento convocatório (parágrafos 15 a 33), em que já restaram demonstradas as irregularidades presentes no edital, tanto as arguidas pelo representante quanto as identificadas por este corpo técnico. 52. Em que pese a solicitação de que a CPL enviasse as propostas de todas as licitantes habilitadas, foi encaminhada apenas a proposta da empresa vencedora, Construtora Mosaico Ltda. (peça 10). Por economia processual, optamos por não digitalizar as mais de trezentas páginas relativas à composição de custos unitários, uma vez que tal análise não é objeto deste processo. 53. A composição do BDI integrante da proposta apresenta dois itens em desacordo com o BDI paradigma estabelecido pelo Acórdão 325/2007-Plenário: lucros – 11,57%, quando o máximo admitido pelo acórdão é 9,96%, e despesas financeiras – 1,72%, quando o máximo admitido é 1,20%. No entanto, o BDI – 28,10% – é inferior ao limite máximo aceitável do referido acórdão, que é de 28,87%. 54. Foram entregues os termos de comparecimento à vistoria de sete empresas: Cosatel Construções, Saneamento e Engenharia; Cume Construtora, Comércio e Incorporações Ltda.; Guaraúna Engenharia Ltda.; Otima Empreendimentos e Construções Ltda.; Coenco – Construções, Empreendimentos e Comércio Ltda.; Norte Edificações e Empreendimentos Ltda. e Construtora Mosaico Ltda. Em reunião, foi informado que treze empresas adquiriram o edital. No entanto, foram encaminhados comprovantes de pagamento de onze empresas, dado também confirmado no parecer da Funasa citado no parágrafo 39 (peça 8). A ata de recebimento da documentação (peça 13, p. 1) lista as treze empresas que teriam retirado o edital (acrescentando as empresas Escala Engenharia Ltda. e Construtora Valtran Ltda.). É relatado em ata que ‘das empresas que adquiriram o edital, compareceram as seguintes: Coenco – Contruções, Empreendimentos e Comércio Ltda., representada (…) e Construtora Mosaico Ltda., representada (…)’. Não fica explícito se estas duas empresas foram as únicas a entregarem proposta, sendo, portanto, as únicas participantes do certame, ou se foram as únicas licitantes que se fizeram representar na reunião. Impossível se confirmar, portanto, a informação passada em reunião de que apenas estas duas empresas teriam participado da licitação. E sendo verdadeira essa informação, cai por terra o argumento defendido pelos representantes do município de que as cláusulas editalícias não geraram prejuízo à competição, ponto que defenderam argumentando com o alto número de empresas que adquiriram o edital. 55. A ata de reunião de recebimento da documentação (peça 13, p. 1) faz menção a atraso no início da sessão devido a um telefonema efetuado por um funcionário da Funasa alertando sobre possíveis irregularidades no edital, e que enviaria um e-mail com as devidas considerações. Prossegue relatando que o presidente da CPL deu continuidade ao certame, justificando que a comissão deveria obedecer ao horário marcado para abertura da sessão e que não conhecia nenhum impedimento para que se prosseguisse com o feito. O parecer emitido pela Funasa (peça 8, análise aos parágrafos 39 a 46), no entanto, não reconhece irregularidades presentes no edital e acata a justificativa equivocada emitida pela CPL ao impugnante. 56. A ata de habilitação das licitantes (peça 13, p. 2) não faz menção à análise da extensa documentação exigida e cujos documentos em desconformidade com a lei já foram expostos no parágrafo 21. Apenas é relatado que a análise da qualificação técnica foi realizada pela Secretaria Municipal de Planejamento, que encaminhou o processo ao engenheiro civil Ernandes de Souza Bonfim, CREA 1906/RO. O referido engenheiro emitiu parecer (peça 12), no qual consigna as seguintes deficiências na documentação comprobatória da execução de quantitativos mínimos de obras semelhantes ao objeto apresentada pela empresa Coenco: – o subitem 8.4.2 não foi atendido totalmente, pois não houve apresentação da ART para a CAT apresentada. Ainda, o atestado técnico emitido pela prefeitura de Rolim de Moura informa que a empresa executou os serviços, mas que em verdade estes ainda estão em fase de execução, e, portanto, a CAT não poderia ter sido emitida pelo CREA/RO; – para o subitem 8.4.3 foi apresentada CAT com nome de profissionais que não estão na certidão de pessoa jurídica; – ainda quanto ao subitem 8.4.3, não foi apresentado atestado de capacidade técnica dos serviços reator anaeróbico de fluxo ascendente – RAFA (UASB) e filtro biológico. 57. Desta feita, foi considerada habilitada apenas a Construtora Mosaico Ltda. O Contrato 19/2012 (peça 14), resultante da licitação, traz em sua cláusula sétima o período de vigência de 540 (quinhentos e quarenta) dias, a contar de sua assinatura e emissão da ordem de serviço (ambas ocorridas na mesma data, 31/5/2012). Tal período de vigência não se coaduna com o disposto no artigo 57 da Lei 8.666/1993, que aduz ficar a vigência dos contratos adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. A exceção atinente a projetos cujos produtos sejam contemplados nas metas do Plano Plurianual, constante do inciso I do mesmo artigo, diz respeito à possibilidade de prorrogação contratual, não à extensão do período original de vigência do contrato. Ainda, a cláusula treze estatui que o prazo para execução da obra é de 360 (trezentos e sessenta) dias, prazo em desacordo com a vigência estipulada. 59. Em relação às penalidades, constantes da cláusula quinze, foram efetuadas algumas mudanças em relação ao edital (mencionadas no parágrafo 31). Entretanto, mesmo com a nova redação, permanecem falhas que tornam de difícil execução a aplicação das penalidades à contratada. O item 15.1.1, ‘b’ trouxe como base para o cálculo da multa por atraso no cumprimento dos prazos estabelecidos o valor da etapa em atraso, com limite global de 10% do valor total do contrato. No entanto, a fórmula para cálculo da multa apresenta um fator crítico relativo à importância do evento, variando de 1 a 3, sem que o edital ou o contrato especifiquem qualquer critério objetivo para aferição de tal fator e aplicação ao caso concreto. As penalidades de advertência, suspensão temporária para participar de licitação e impedimento de contratar com a prefeitura e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública permanecem sem uma correlação com quais condutas da contratada, e em quais medidas, ensejariam sua aplicação. Como exposto posteriormente, sem tal definição, torna-se sem efeito o texto contratual, visto que não é lícito ao gestor do contrato definir posteriormente em quais situações aplicar cada tipo de sanção. Trata-se de sentença proferida no Mandado de Segurança 0004585-71.2012.8.22.0007 na 3ª Vara Cível – Fórum de Cacoal/RO, que teve por objeto a impugnação de cláusulas do Edital 1/2012 – implantação de sistema de esgotamento sanitário, consideradas abusivas e limitadoras do caráter competitivo da licitação. Foi impetrante o mesmo sindicato que ora representa a este Tribunal, tendo a ação como impetrados prefeito e presidente da CPL do município de Ministro Andreazza. Em semelhança com as irregularidades destacadas no presente processo, houve impugnação da cláusula que estabelecia a obrigatoriedade de vistoria por responsável técnico e em data única. O Ministério Público manifestou-se pela quebra do anonimato dos concorrentes, comprometendo a lisura do certame. O julgador aduz que: ‘o art. 30, III, da Lei n. 8.666/93 não estabelece forma ou procedimento para o cumprimento da exigência de conhecimento das condições locais da obra ou da prestação dos serviços objeto da licitação (…) Situação semelhante já fora analisada pelo TCU, que se posicionou pela evidenciação de restrição à competitividade’. O Juiz não compartilha da visão desta Corte de que não há amparo na Lei de Licitações para exigência de que a visita ao local da obra seja feita por responsável técnico, não considerando, portanto, que haja ilegalidade em exigir-se que a vistoria seja realizada por engenheiro. O julgador impugna a cláusula editalícia apenas no tocante ao estabelecimento de data única para realização da vistoria. Foi concedida a segurança apenas neste ponto. 62. Foi questionada também a exigência de qualificação técnica para execução de geomembrana, pontuando que ‘o requisito atinente à capacidade técnica deve ser limitado às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, condição que não abarcaria a ‘execução de geomembrana’’. O município cita jurisprudência do TCU no sentido de que é legítimo exigir-se capacidade técnica-operacional limitada a 50% do objeto licitado, e apresenta planilha demonstrando que o exigido corresponde a 39,4% do que será executado. O Ministério Público afirma não haver nos autos documentos que permitam determinar se a execução de geomembrana é parcela de maior relevância do objeto. O julgador infere das alegações que a execução de geomembrana não caracteriza parcela de valor relevante, mas não elabora conclusão acerca da relevância técnica, devido à ausência de laudo técnico pertinente. Considera, assim, prejudicado o julgamento da matéria, prevalecendo então a cláusula editalícia, em atenção ao artigo 30, § 2º da Lei de Licitações. 63. Impugnou-se ainda a forma de comprovação do vínculo profissional do técnico responsável, uma vez que o edital exigia contrato em carteira de trabalho, ficha de registro de emprego ou contrato de prestação de serviço registrado em cartório, este último em caso de profissional autônomo. O impetrante argumenta que não há lei impondo o registro do contrato em cartório, e assim sendo, a cláusula seria excessiva e restritiva da competitividade. O município não se defendeu neste ponto. O Ministério Público reconhece a razoabilidade da exigência. A posição do julgador é a de que não é preciso lei que torne obrigatória a exigência em questão para que se tenha como cogente a cláusula do edital. Aduzindo que a função do registro do contrato é a de dar-lhe publicidade e com isso conferir maior segurança à confirmação do vínculo entre profissional e licitante, o juiz conclui que a exigência em questão não apresenta excesso nem restrição à competitividade do certame, pois tem a finalidade de resguardar o interesse da Administração. Não considera o magistrado o entendimento firmado por esta casa, conforme exposto no parágrafo 17, de que para a comprovação da capacidade técnico-operacional de que trata a Lei 8.666/1993 em seu artigo 30, §1º, inciso I, é desnecessário que o profissional possua vínculo empregatício por meio de carteira de trabalho assinada, sendo meio suficiente para cumprimento da exigência o contrato de prestação de serviços regido pela legislação civil. 64. Analisados os pontos impugnados por irregularidades em comum com as que apresentam o edital desta representação, observa-se que o entendimento do julgador na maioria das questões não se coaduna com a jurisprudência desta Corte. O fato de os representantes de Nova Brasilândia d’Oeste terem utilizado tal decisão judicial como embasamento para a elaboração de seu edital, no entanto, não legitima as irregularidades afins entre o instrumento convocatório objeto daquele mandado de segurança e este ora analisado. De posse da planilha de custos unitários em Excel, sem adentrar o mérito da complexidade técnica dos serviços para os quais eram exigidos os atestados de capacidade técnica, tendo em vista não ser a avaliação do projeto em si o fulcro desta instrução, procedemos a uma análise rápida dos quantitativos dos serviços elencados no item 8.4.3 do edital e verificamos que em diversos casos, o quantitativo exigido não respeita o valor de 50% do serviço a ser executado, conforme jurisprudência desta casa, já relacionada no parágrafo 15.1. Em face do exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo a adoção das seguintes medidas: da presente representação, uma vez constatado o preenchimento dos requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 237, inciso I e parágrafo único, e 235, caput, do Regimento Interno do TCU; assinar prazo, com fundamento no artigo 71, inciso IX, da Constituição Federal, combinado com o artigo 45 da Lei 8.443/1992 e com o artigo 251 do Regimento Interno do TCU, para que a Prefeitura Municipal de Nova Brasilândia d’Oeste, no que se refere ao incorreto período de vigência estabelecido no contrato e à não definição de critérios objetivos para aplicação das penalidades à contratada, adote as medias necessárias ao exato cumprimento do artigo 57 da Lei 8.666/1993 e à efetividade dos instrumentos de punição da contratada, caso necessário; c) ouvir em audiência, nos termos dos artigos 237, parágrafo único, e 250, inciso IV, do Regimento Interno do TCU, os responsáveis abaixo identificados para que apresentem razões de justificativa para as ocorrências seguintes: RESPONSÁVEL: Valcir Silas Borges – Prefeito CPF: 288.067.272.49 RESPONSÁVEL: Edson Pacheco Andrade – Presidente da CPL CPF: 025.309.462.30. OCORRÊNCIAS: – violação do disposto no artigo 57 da Lei 8.666/1993 quanto ao prazo de vigência estabelecido na cláusula sétima do Contrato 19/2012; – não definição de critérios objetivos para aplicação de eventuais sanções à contratada no decorrer da execução da obra, visto que o contrato não estabelece que condutas da contratada, e em quais medidas, podem ensejar cada penalidade. Sem essa definição, o estabelecimento de penalidades no edital torna-se letra morta, pois não será possível à fiscalização do contrato posteriormente definir em quais situações aplicar cada tipo de sanção; d) encaminhar aos senhores Valcir Silas Borges e Edson Pacheco Andrade, nos termos da Portaria-TCU 312/1994, cópia desta instrução para subsidiar o atendimento; e) determinar à Prefeitura Municipal de Nova Brasilândia d’Oeste, nos termos dos artigos 237, parágrafo único, e 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, no prazo de 15 (quinze) dias, proceda à devolução da diferença entre o valor de R$ 300,00 cobrado das empresas a título de venda do edital e o valor efetivamente despendido a título de reprodução do instrumento convocatório, uma vez que tal cobrança é vedada pelo artigo 32, § 5º da Lei 8.666/1993, e encaminhe a este Tribunal a comprovação dessas devoluções; f) dar ciência à Prefeitura Municipal de Nova Brasilândia d’Oeste sobre as seguintes impropriedades: f.1) necessidade de aquisição de edital, conforme identificado no item 1.6.7 do Edital da Concorrência 1/2012 o que afronta o disposto no artigo 32, §5º da Lei 8.666/93; f.2) necessidade de comprovação de capital social integralizado, ainda cumulativa com a exigência de garantia da proposta equivalente a 1% do valor estimado de contratação, conforme identificado nos itens 5.5 e 8.5.5 do Edital da Concorrência 1/2012, o que afronta o disposto no artigo 31, §§ 2º e 3º da Lei 8.666/1993; f.3) vistoria obrigatoriamente realizada por responsável técnico e em horário único, conforme identificado no item 5.8 do Edital da Concorrência 1/2012, o que afronta o disposto no artigo 30, inciso II e § 1º, c/c o artigo 3º, § 1º da Lei 8.666/93; f.4) não estabelecimento de limites para subcontratação, conforme identificado no item 23.5 do Edital da Concorrência 1/2012, o que afronta o disposto no artigo 72 da Lei 8.666/93; f.5) exigência de documentos para habilitação não abarcadas pelo Estatuto Licitatório, conforme identificado nos itens 5.1, 5.3, 8.4.6, 8.4.8, 8.4.10, 8.4.11, 8.4.12, 8.5.3.2, 8.5.3.3 e 8.6.1 do Edital da Concorrência 1/2012, o que afronta o disposto nos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/93; f.6) exigência de comprovação de serviços que não representam valor significativo e maior relevância técnica em percentuais superiores a 50% do total do serviço constante do projeto, conforme identificado nos itens 8.4.2 e 8.4.3, o que afronta o artigo 30, § 1º, I da Lei 8.666/93 e a Súmula-TCU 263; f.7) necessidade de vínculo empregatício na data de entrega da proposta com engenheiro civil, ambiental e sanitarista, conforme identificado no item 8.4.4 do Edital da Concorrência 1/2012, o que afronta o disposto no artigo 30, § 1º, I da Lei 8.666/93; g) recomendar, nos termos dos artigos 237, parágrafo único, e 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, à Fundação Nacional de Saúde-Superintendência Estadual de Rondônia, que proceda com mais diligência quando da análise de instrumentos convocatórios de licitação a ser realizada com recursos por ela repassados; h) determinar, nos termos dos artigos 237, parágrafo único, e 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, à Secretaria de Controle Externo em Rondônia que realize o monitoramento da medida determinada à Prefeitura Municipal Nova Brasilândia d’Oeste.” Concorrência 1/2012, o que afronta o disposto nos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/93; f.6) exigência de comprovação de serviços que não representam valor significativo e maior relevância técnica em percentuais superiores a 50% do total do serviço constante do projeto, conforme identificado nos itens 8.4.2 e 8.4.3, o que afronta o artigo 30, § 1º, I da Lei 8.666/93 e a Súmula-TCU 263; f.7) necessidade de vínculo empregatício na data de entrega da proposta com engenheiro civil, ambiental e sanitarista, conforme identificado no item 8.4.4 do Edital da Concorrência 1/2012, o que afronta o disposto no artigo 30, § 1º, I da Lei 8.666/93; g) recomendar, nos termos dos artigos 237, parágrafo único, e 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, à Fundação Nacional de Saúde-Superintendência Estadual de Rondônia, que proceda com mais diligência quando da análise de instrumentos convocatórios de licitação a ser realizada com recursos por ela repassados; h) determinar, nos termos dos artigos 237, parágrafo único, e 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, à Secretaria de Controle Externo em Rondônia que realize o monitoramento da medida determinada à Prefeitura Municipal Nova Brasilândia d’Oeste.” 3. Após a realização das audiências determinadas no despacho de 8/11/2012, a unidade técnica assim se manifestou, em pareceres uniformes. Trata-se de Representação acerca de irregularidades no edital da Concorrência 1/2012, da prefeitura de Nova Brasilândia D’Oeste, cujo objeto é implantação do sistema de esgoto sanitário, a ser contratado com recursos federais, provenientes do Convênio 25100.011191/2012-80-TC/PAC141/2012-Funasa (Siafi 671602). 15. A instrução contou com a anuência do titular desta unidade técnica, exceto quanto à audiência proposta pela auditora, por considerá-la desnecessária. 16. Em despacho (peça 20), a Exmª Ministra-Relatora considerou demonstradas várias ocorrências que de fato podem ter restringido a competição do certame em apreço, especialmente pelo comparecimento de apenas duas empresas à licitação. Para a Ministra, as diversas cláusulas editalícias em desacordo com a lei, aliadas à materialidade do ajuste, justificariam a audiência dos responsáveis, não só nos pontos sugeridos pela auditora, mas também quanto às demais irregularidades (parágrafo 4, ‘a’ a ‘g’). 17. Desta sorte, retornaram os autos a esta Secex para audiência dos responsáveis, prefeito e presidente da CPL de Nova Brasilândia. Os responsáveis receberam os ofícios de audiência (peças 21, e 22, com recebimento às peças 23 e 24), e foi entregue nesta Secex uma peça de defesa em papel timbrado do gabinete da prefeitura. Há no documento duas assinaturas, sem identificação, o que impossibilita saber se a peça deve representar tanto o prefeito quanto o presidente da CPL, ou se diz respeito apenas à defesa do prefeito, tendo o presidente da comissão permanecendo revel (peça 25, p. 1). 19. Tendo em vista que nos processos do TCU, diferentemente do que ocorre no processo civil, a revelia não leva à presunção de que seriam verdadeiras as imputações levantadas contra o responsável, e que, nos termos do art. 161 do RITCU, a defesa apresentada por um dos responsáveis pelo mesmo fato aproveita a todos, mesmo revéis, no que concerne às circunstâncias objetivas, consideramos desnecessário e contrário aos princípios da celeridade e economia processual investigar a questão exposta no parágrafo anterior, pois qualquer que fosse o resultado de tal apuração, não haveria diferença prática na análise da matéria. Desta feita, passamos ao mérito da defesa. 20. A peça de defesa limita-se a informar que a obra foi amplamente divulgada, e que doze empresas adquiriram o edital, tendo sete delas realizado a vistoria e duas efetivamente participado do certame. E ainda que o projeto foi ‘acompanhado passo a passo pelos técnicos e engenheiros da FUNASA até a aprovação final, com atendimento de todos os quesitos solicitados desde projetos executivos até a elaboração do plano municipal de saneamento’ (sic) (peça 25, p.1). 21. Sem mais esclarecimentos, a peça foi acompanhada de cópia do primeiro termo aditivo ao Contrato 19/2012, que trata de alterações à sub-cláusula 15.11, referente à aplicação de multas à contratada (peça 25, p. 2-4). As regras atinentes à aplicação da penalidade de multa foram alteradas, passando a contemplar parâmetros e porcentagens que possibilitam a aferição do valor devido da sanção. Entretanto, o termo aditivo não procedeu ao ajuste do prazo de vigência da contratação, que permanece, portanto, em desacordo com o art. 57 da Lei de Licitações e Contratos de 1993. 22. Os próximos documentos anexados às razões de justificativa são comprovantes de transferência bancária da conta da prefeitura a nove empresas que haviam adquirido o edital, no valor de R$ 300,00 cada transação (peça 25, p. 5-12). 23. Em comparação com a lista de empresas que teriam retirado o edital, constante da Ata de reunião de recebimento da documentação da Concorrência 1/2012, verifica-se ausente a comprovação de ressarcimento às empresas Cume Construtora, Comércio e Incorporações Ltda., Otima Empreendimentos e Construções Ltda., Coenco Construções, Empreendimentos e Comércio Ltda. e Norte Edificações e Empreendimentos. 24. A última folha anexada (peça 25, p. 13) é a impressão da página de confirmação de envio de email, em 14/12/2012, do endereço [email protected] (email do advogado do município) para o endereço institucional desta Secex. A mensagem, no entanto, não foi encontrada na caixa da Secretaria. 25. Como não há nas justificativas nenhuma menção sobre o teor da mensagem eletrônica, não possibilitando saber se o email continha documentos ou informações além dos que foram entregues fisicamente, e de modo a não restringir o direito de ampla defesa e contraditório dos responsáveis, enviamos email em 21/3/2013 àquele endereço para dar oportunidade de que ele nos reencaminhasse a mensagem no prazo de cinco dias (peça 26). Expirado o prazo sem manifestação daquele destinatário, deu-se prosseguimento à presente instrução. 26. Observa-se, portanto, que do rol de irregularidades que ensejaram o chamamento em audiência, os responsáveis tomaram medidas apenas no tocante à ausência de parâmetros para eventual multa à contratada e à devolução do valor cobrado a título de aquisição de edital, sendo que não restaram comprovadas devoluções a quatro empresas. 27. Diante de todo expendido, conclui-se que as razões de justificativa não merecem acolhimento, uma vez que não foram capazes de afastar as irregularidades imputadas. 28. É conveniente determinar que a prefeitura promova a alteração do prazo do contrato, de modo que se adéque ao que preceitua o art. 57 da Lei 8.666/1993 (parágrafo 21). E ainda que demonstre a devolução dos valores de aquisição do edital às empresas cujo comprovante de ressarcimento não foi apresentado (parágrafos 22-23). 29. Ainda, é pertinente a comunicação ao órgão repassador dos recursos, para que atente às futuras eventuais irregularidades que cheguem a seu conhecimento em procedimentos licitatórios realizados com recursos por ele repassados. 30. Em face do exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo a adoção das seguintes medidas: a) rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis Valcir Silas Borges e Edson Pacheco Andrade, tendo em vista que seus argumentos não foram suficientes para afastar a responsabilidade em relação às seguintes irregularidades: 1. Necessidade de aquisição do edital, no valor de R$ 300,00, (subitem 1.6.7), contrariando o art, 32, §5º da Lei 8.666/1993, uma vez que não restou comprovada a devolução desse valor a quatro das empresas que adquiriram o edital; 2) Documentação não exigida pela Lei 8.666/93 para fins de habilitação, em afronta aos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993; 3. Exigência de integralização mínima de capital social de 10% do valor estimado da contratação, e cumulativa com exigência de garantia (subitens 5.5 e 8.5.5), em desacordo com o art. 31, §§ 2º e 3º , da Lei 8.666/1993; 4. Vistoria exclusivamente por responsável técnico e em data única (subitem 5.8), contrariamente ao art. 30, inciso II e §1º, c/c art. 3º, §1º, da Lei 8.666/93; 5. Ausência de limites passíveis de subcontratação do objeto e possibilidade de sub-rogação (subitem 23.5), em afronta ao art. 72 da Lei 8.666/1993; 6. incongruência no prazo de execução dos serviços e de vigência do contrato (item 3 e subitens 19.1, e 19.2 do edital e cláusulas sétima e treze do contrato) b) aplicar multa individual, com fundamento no artigo 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o artigo 268, inciso II, do Regimento Interno do TCU, aos senhores Valcir Silas Borges e Edson Pacheco Andrade, fixando prazo de 15 (quinze) dias, partir da notificação, para que comprovem perante este Tribunal o recolhimento aos cofres do Tesouro Nacional do valor atualizado monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo fixado até a data do efetivo pagamento, na forma da legislação em vigor; c) autorizar, desde logo, a cobrança judicial das dívidas, nos termos do artigo 28, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o artigo 219, inciso II, do Regimento Interno do TCU, caso não atendida a notificação; d) autorizar, desde logo, com fundamento no artigo 26 da Lei 8.443/1992 c/c o artigo 217 do Regimento Interno do TCU, caso seja de interesse dos responsáveis, o parcelamento da dívida em até 36 (trinta e seis) parcelas, incidindo sobre cada uma, corrigida monetariamente, os correspondentes acréscimos legais, sem prejuízo de alertá-los de que, caso optem por essa forma de pagamento, a falta de comprovação do recolhimento de qualquer parcela implicará o vencimento antecipado do saldo devedor, nos termos do artigo 26, parágrafo único, da Lei 8.443/1992; e) determinar, nos termos do artigo 237, parágrafo único, e artigo 250 inciso II, do Regimento Interno do TCU, à Prefeitura de Nova Brasilândia d’Oeste/RO que: 1. Promova a alteração do prazo do contrato, de modo que se adéque ao que preceitua o art. 57 da Lei 8.666/1993; 2. demonstre a devolução dos valores de aquisição do edital às empresas Cume Construtora, Comércio e Incorporações Ltda., Otima Empreendimentos e Construções Ltda., Coenco Construções, Empreendimentos e Comércio Ltda. e Norte Edificações e Empreendimentos, encaminhando a este Tribunal, no prazo de 15 (quinze) dias, documentos comprobatórios da devolução; f) determinar, nos termos do artigo 234, §4º, e artigo 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, à Secretaria de Controle Externo em Rondônia que monitore as medidas determinadas à Prefeitura de Nova Brasilândia d’Oeste/RO; g) comunicar ao representante a decisão que vier a ser adotada.” É o relatório. Considerando que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade, cabe conhecer a representação formulada pelo Sindicato da Indústria da Construção Civil do Estado de Rondônia SINDUSCON acerca de possíveis irregularidades no edital da concorrência 1/2012 do Município de Nova Brasilândia D’Oeste/RO, destinada à seleção de empresa para implantação de sistema de esgoto sanitário, com recursos federais provenientes do convênio 671602, firmado com a Fundação Nacional de Saúde – Funasa. 2. As supostas irregularidades relatadas pelo representante dizem respeito às seguintes disposições do ato convocatório, que apresentariam indicativos de restrição à competitividade do certame, por estarem em desacordo com o art. 30, §1º, inciso I, da Lei 8.666/1993: a) exigência, sem justificativas técnicas, de comprovação de execução de serviços que não representam valor significativo e não possuem maior relevância técnica e, em alguns casos, em percentuais superiores a 50% (ou até mesmo 100%) do total de serviços a serem executados (subitens 8.4.2 e 8.4.3); e b) necessidade de vínculo empregatício, na data de entrega da proposta, com engenheiro civil, ambiental e sanitarista (subitem 8.4.4). 3. Na análise inicial do processo, a Secretaria de Controle Externo no Estado de Rondônia – Secex/RO também apontou outros indícios de falhas/irregularidades, a saber: a) cobrança do valor de R$ 300,00 para fornecimento do edital (subitem 1.6.7), contrariando o art. 32, §5º, da Lei 8.666/1993; b) exigência, para habilitação, de documentos não especificados no Estatuto Licitatório em afronta aos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993; c) necessidade, também para habilitação, de comprovação de capital social integralizado de no mínimo 10% do valor estimado do contrato, cumulativamente com exigência de garantia da proposta equivalente a 1% desse valor (subitens 5.5 e 8.5.5), em desacordo com o art. 31, §§ 2º e 3º, da Lei 8.666/1993; d) exigência de vistoria prévia realizada obrigatoriamente por responsável técnico e em horário único (subitem 5.8), contrariamente ao art. 30, inciso II e § 1º, c/c o artigo 3º, § 1º, da Lei 8.666/1993; e) não estabelecimento de limites para subcontratação e admissão da possibilidade de sub-rogação (subitem 23.5), em afronta ao art. 72 da Lei 8.666/1993; f) falta de parâmetros para aplicação de penalidades, em especial de multa por atraso na execução do contrato, e falta de definição das condutas passíveis das demais sanções previstas (subitem 13.7 do edital e cláusula quinze do contrato), o que poderia resultar em desobediência ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 3º da Lei 8.666/1993); e g) incongruências nas definições do prazo de execução dos serviços e de vigência do contrato (item 3 e subitens 19.1 e 19.2 do edital e cláusulas sétima e treze do instrumento contratual), esta em desacordo com o art. 57 da Lei 8.666/1993. II 4. Realizada a audiência do Sr. Valcir Silas Borges, ex-prefeito de Nova Brasilândia D’Oeste/RO, e do Sr. Edson Pacheco Andrade, então presidente da Comissão Permanente de Licitação – CPL, para que apresentassem justificativas para as irregularidades indicadas, foi entregue ao Tribunal “peça de defesa em papel timbrado do gabinete da prefeitura”, com “duas assinaturas, sem identificação”. 5. Mesmo assim, tendo em vista que a revelia no âmbito desta Corte não possui o mesmo efeito da esfera judicial e que a defesa apresentada por um dos responsáveis aproveita aos demais, a Secex/RO analisou a resposta e a considerou insuficiente para justificar a maioria das irregularidades, pois, além de juntar alguns documentos, limitou-se a informar que: a) a obra foi amplamente divulgada; b) doze empresas adquiriram o edital, sete realizaram a vistoria e duas efetivamente participaram do certame; e c) o projeto foi acompanhado passo a passo pelos técnicos e engenheiros da Funasa até a aprovação final, com atendimento de todas as solicitações. 6. De acordo com a unidade técnica, apenas é possível acatar a defesa em relação à ocorrência indicada no item 3, alínea “f”, pois o primeiro termo aditivo ao contrato contemplou alterações nas regras atinentes à aplicação da penalidade de multa, “passando a contemplar parâmetros e porcentagens que possibilitam a aferição do valor devido da sanção”. 7. Quanto à questão do item 3, alínea “a”, foram apresentados documentos comprobatórios da devolução de R$ 300,00 a interessadas que haviam adquirido o edital, à exceção das empresas Cume Construtora, Comércio e Incorporações Ltda., Ótima Empreendimentos e Construções Ltda., Coenco Construções, Empreendimentos e Comércio Ltda. e Norte Edificações e Empreendimentos. III 8. Em exame do processo, verifico que há evidências de que as justificativas foram firmadas ao menos pelo presidente da CPL, haja vista que uma das assinaturas apostas se assemelha a outras constantes do processo atribuídas a ele (peça 13, por exemplo). Além disso, foi mencionado que se estava respondendo ao ofício destinado ao prefeito municipal (ofício 909/2012-TCU/SECEX-RO). De qualquer forma, não há indicativo de falhas na realização das audiências, uma vez que os respectivos avisos de recebimento foram, comprovadamente, entregues nos endereços dos destinatários (peças 23 e 24). 9. Relativamente ao mérito da representação, resta demonstrada a existência de várias ocorrências que, de fato, podem ter restringido a competição no certame em tela, notadamente porque, embora o edital tenha sido, comprovadamente, retirado por onze empresas, apenas sete compareceram à vistoria e somente duas se fizeram representar na sessão de abertura, sendo uma delas (Coenco – Construções, Empreendimentos e Comércio Ltda.) desclassificada por não ter atendido plenamente aos subitens 8.4.2 e 8.4.3 do edital. 10. Os responsáveis não trouxeram na defesa justificativas para cada uma das irregularidades levantadas. Na resposta à impugnação apresentada administrativamente pelo SINDUSCON/RO, o presidente da CPL alegou que as exigências dos subitens 8.4.2 e 8.4.3 do edital se justificavam pela “suntuosidade da obra licitada e a complexidade dos serviços” e pela “preocupação com a qualidade mínima da prestação a ser executada ao longo do contrato”, sendo que não ultrapassariam 30% do total que seria executado. 11. O processo de licitação pública, nos termos do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988, somente permite as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Por sua vez, os arts. 27 a 31 da Lei Geral de Licitações e Contratos enumeram, em rol exaustivo, os documentos que poderão ser exigidos na etapa de habilitação das candidatas à contratação. Nesse sentido, exigências editalícias que ultrapassem o limite definido pela Lei 8.666/1993 ofendem ao princípio da ampla concorrência e podem restringir, indevidamente, o universo de concorrentes. 12. De plano, verifico que essa é a situação constatada no presente processo, posto que as exigências dos subitens 5.1 e 8.4.8 (certificado de regularidade de obras emitido pela Secretaria Municipal de Obras), 5.3 (certidão negativa de protestos da empresa e de seus sócios), 8.4.6 (certidão de regularidade ambiental expedida pela Secretaria Estadual de Desenvolvimento Ambiental do Estado de Rondônia – Sedam) e 8.5.3.2 (exigência de que todos os balanços patrimoniais estejam rigorosamente de acordo com a Instrução Normativa 102/2006 do Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC) do edital, referenciadas no item 3, alínea “b”, deste voto, não encontram amparo na Lei de Licitações e Contratos. 13. Especificamente quanto ao subitem 8.6.1 do ato convocatório (exigência, como prova da “regularidade fiscal”, de alvará de localização e funcionamento da sede da pessoa jurídica), a ocorrência pode ser considerada como falha formal, visto que a Lei 8.666/1993 (art. 28, inciso V) autoriza o requerimento, na documentação relativa à “habilitação jurídica” de “ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir”. 14. Quanto aos subitens do edital (declaração indicando no mínimo um responsável técnico para ser responsável pela obra, declaração deste profissional aceitando ser incumbido da execução do objeto pactuado e declaração do mesmo profissional informando que não possui vínculo empregatício com a prefeitura, respectivamente), pode ser acatada a exigência da primeira e da última declaração, à vista das disposições do art. 9º, inciso III, e 30, inciso II e § 6º, da Lei de Licitações e Contratos. 15. Já a exigência da declaração do subitem 8.4.11 não encontra respaldo na norma e não deve ser requerida, até porque o § 10 do citado art. 30 admite a substituição, na execução da obra ou serviço objeto da licitação, dos profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional por outros de experiência equivalente ou superior, desde que tal substituição seja aprovada pela administração. 16. No que diz respeito ao subitem 8.5.3.3 do edital (exigência de índices de grau de endividamento corrente e grau de endividamento geral inferiores a 0,5 e de índices de liquidez corrente, geral e solvência geral iguais ou superiores a 1,0), como apontei no voto condutor do acórdão 932/2013 – Plenário, a Secex/MT, responsável pela instrução do TC-019.620/2012-8, indicou, com base nos dados da publicação “Maiores e Melhores da Revista Exame” (disponíveis na internet em www.melhoresemaiores.com), que, em 2011, a média dos índices de liquidez geral e de endividamento geral das empresas do setor da indústria da construção foi de 1,5 e 0,478, respectivamente. 17. Assim, adotando-se esse parâmetro, embora os responsáveis não tenham apresentado as justificativas para os índices requeridos, não transparecem elevados, razão pela qual não há medida a adotar quanto ao ponto, assim como àquele considerado esclarecido pela Secex/RO. 18. No mais, conforme aduziu a unidade técnica na instrução inicial do processo, nos termos da súmula 263 deste Tribunal, a fim de se comprovar a capacidade técnico-operacional das licitantes, guardada a proporção com a dimensão e a complexidade do objeto, é permitido exigir comprovação de execuções de quantitativos mínimos em obras ou serviços similares aos do objeto licitado, limitada simultaneamente às parcelas de maior relevância e valor significativo. 19. Para tanto, a jurisprudência apregoa a necessidade de justificar adequadamente a exigência, especialmente quando for requerida a comprovação de experiência em percentual superior a 50% dos quantitativos a executar (acórdãos 2.147/2009 e 1.432/2010 do Plenário, por exemplo). Ademais, em regra, obrigações que visem a garantir expertise na execução de um tipo de obra devem ser limitadas ao empreendimento considerado de forma global, haja vista que a finalidade principal é aferir a efetiva capacidade técnica do futuro contratado, e não estabelecer exigências pontuais que terminam por não garantir a aptidão para execução do tipo de obra pretendido. 20. No caso, a Secex/RO, ao analisar o disposto nos subitem 8.4.2 e 8.4.3 do edital (item 2, alínea “a”, retro), apontou a existência de quantitativos acima desse limite, ou até acima do total do item a ser executado (item 65 da primeira instrução reproduzida no relatório antecedente), sem que fossem apresentadas as devidas justificativas técnicas. 21. Em relação ao subitem 8.4.4 do edital (item 2, alínea “b”), a jurisprudência do Tribunal também é pacífica no sentido de ser ilegal a exigência de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico com a empresa licitante, pois impõe um ônus desnecessário aos concorrentes, na medida em que são obrigados a contratar, ou a manter em seu quadro, profissionais apenas para participar da licitação (acórdãos 103/2009 e 1.808/2011, do Plenário, entre outros). 22. O que se almeja, para garantir a capacidade de execução da futura contratada, é que os profissionais indicados possam efetivamente desempenhar os serviços. O vínculo do profissional qualificado não precisa, portanto, ser necessariamente trabalhista ou societário. É suficiente a existência de um contrato de prestação de serviços, regido pela legislação civil comum. 23. Na presente situação mitiga um pouco a irregularidade na exigência de vínculo empregatício o fato de se admitir, quando se tratar de profissional autônomo, a apresentação de contrato particular de trabalho, com a ressalva, porém, de o nome do profissional constar na certidão de registro e quitação da pessoa jurídica. 24. No que se refere aos subitens 5.5 e 8.5.5 do edital (item 3, alínea “c”), de acordo com a Lei 8.666/1993 (art. 31, inciso III e §§ 2º e 3º) e a jurisprudência do TCU (súmula 275), não pode constar de editais de licitações a exigência cumulativa de comprovação de patrimônio líquido e capital social mínimo, ou de patrimônio líquido e garantia de participação, ou de capital social mínimo e garantia de participação, nem se requerer que o capital social mínimo seja integralizado (acórdão 887/2013 – Plenário, por exemplo), como ocorreu no caso em tela. 25. Já em relação aos subitens 5.8 e 8.4.9 do ato convocatório (item 3, alínea “d”), que condicionaram a participação das licitantes à vistoria por responsável técnico às 9h30 do dia 12/4/2012, a jurisprudência deste Tribunal tem se posicionado no sentido de que a vistoria ao local da obra só pode ser demandada da licitante se for imprescindível para caracterização do objeto, uma vez que pode representar um custo adicional desnecessário para as licitantes, o que viola o disposto no art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 (acórdão 1.808/2011 – Plenário, entre outros). Mesmo que seja indispensável a avaliação do local de execução antes da formulação das propostas, o edital de licitação deve prever a possibilidade de substituição da vistoria por declaração formal assinada pelo responsável técnico acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da obra. 26. Nessa linha de raciocínio, a exigência de vistoria prévia ao local da obra, embora pertença à esfera de discricionariedade do gestor, deve estar previamente fundamentada na demonstração das peculiaridades do objeto, de modo a justificar a necessidade de adoção de procedimento que deveria ser excepcional, por restritivo à participação de potenciais licitantes. Além disso, a data e horário para a vistoria não devem ser simultâneos para os diversos interessados (acórdão 534/2011 – Plenário, dentre vários outros), na forma verificada no edital em vértice, sob o risco de que o conhecimento prévio acerca do universo de concorrentes comprometa a concorrência no certame. 27. No que concerne ao subitem 1.6.7 do ato convocatório (item 3, alínea “a”), como aduziu a unidade técnica, o artigo 32, § 5º, da Lei 8.666/1993 é claro ao dispor que não se exigirá prévio recolhimento de taxas para habilitação em procedimento licitatório, salvo se referentes a fornecimento do edital, se solicitado, e limitadas ao efetivo custo de reprodução. 28. Nesse ponto, a falha foi reconhecida pelos responsáveis, tanto que se promoveu ressarcimento de valores recolhidos a licitantes. Porém, deixo de adotar a determinação proposta pela Secex/RO, para que se devolva às empresas indicadas no item 7 desta peça as importâncias cobradas para fornecimento do edital, por entender que não compete a este Tribunal tutelar direitos privados das licitantes, que podem implementar as medidas pertinentes a fim de cobrar a devolução dos valores, na hipótese de se sentirem prejudicadas. 29. Além de cláusulas indicadas como restritivas ao caráter licitatório da licitação, ainda remanescem sem justificativas as ocorrências relativas à admissão no edital de sub-rogação (subitem 23.5 do edital), à ausência de cláusula editalícia com os limites para a subcontratação e com previsão da necessidade de eventual subcontratada comprovar perante a administração sua regularidade fiscal e previdenciária (acórdão 1.529/2006 –Plenário) – item 3, alínea “e”. Todavia, ante o disposto no subitem 9.1 do contrato firmado, que não admite sua cessão ou transferência, as ocorrências perdem relevância no caso concreto e dispensam medidas adicionais. 30. Por fim, quanto às incongruências nas definições do prazo de execução dos serviços e de vigência do contrato (item 3 e subitens 19.1 e 19.2 do edital – prazo de execução de 360 dias corridos/úteis; e cláusulas sétima e treze do instrumento contratual – vigência de 540 dias consecutivos/prazo de execução de 360 dias consecutivos) – item 3, alínea “g”, o art. 57 da Lei 8.666/1993 estabelece o que se segue: “Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I – aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;” 31. Embora não tenha sido demonstrado que as obras em questão foram incluídas no plano plurianual, à vista do prazo de vigência do convênio 671602 (até 5/3/2014), é suficiente determinação para se ajustar o prazo de vigência do contrato ao de execução das obras. IV 32. De todo o exposto, concluo que o edital da concorrência 1/2012, de fato, apresentou diversas cláusulas em desacordo como a Lei de Licitações e Contratos e com a jurisprudência deste Tribunal, situação que, aliada à materialidade do ajuste (o contrato assinado com Construtora Mosaico Ltda. tem o valor de R$ 10.825.270,58), justifica a aplicação aos gestores da multa sugerida. 33. Ainda observo, como agravante da situação, que, não obstante o presidente da CPL tenha afirmado, na fase de recursos do certame, que não daria continuidade ao procedimento licitatório até resposta desta Corte (peça 2, p. 1), não somente a licitação foi concluída (peça 13), como também foi firmado, em 31/5/2012, pelo então prefeito, o contrato respectivo com a única empresa que remanesceu no procedimento e, na mesma data, foi emitida a ordem de serviço para início da execução das obras (peça 14). 34. Em que pese esse quadro de irregularidades, não é oportuno determinar a adoção de medidas com vistas a anular o certame realizado, considerando que as obras, previstas para serem executadas no prazo de um ano, já devem estar em estágio avançado, pois, segundo consulta realizada em 15/7/2013 no Portal da Transparência foram liberados pela entidade concedente R$ 7.643.083,94 para sua execução. 35. Tendo em vista que o convênio está vigente e que a Auditoria Interna da Funasa, ciente da impugnação do SINDUSCON ao edital examinado, realizou diligências ao município, mas não entendeu necessárias providências de sua parte na ocasião (peça 8), é conveniente que se envie à entidade cópia da deliberação a ser adotada, de forma a subsidiar os trabalhos a seu cargo, inclusive na análise da prestação de contas a ser futuramente apresentada. Nesses termos, VOTO no sentido de que o Tribunal aprove a minuta de acórdão que submeto à sua consideração. ANA ARRAES. “VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pelo Sindicato da Indústria da Construção Civil do Estado de Rondônia (SINDUSCON) acerca de possíveis irregularidades no edital da concorrência 1/2012 do Município de Nova Brasilândia D’Oeste/RO, destinada à seleção de empresa para implantação de sistema de esgoto sanitário com recursos federais provenientes do convênio 671602, firmado com a Fundação Nacional de Saúde – Funasa. ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pela relatora e com fundamento no art. 113, §1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 24 a 26; 28, inciso II; e 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, e 215 a 217; 219, inciso II, 235 e 237 do Regimento Interno, em: 9.1. conhecer da representação e considerá-la parcialmente procedente; 9.2; rejeitar as justificativas apresentadas, mas acatar as providências adotadas para sanear as irregularidades indicadas no item 3, alíneas “a” e “f”, do voto condutor desta deliberação, com observância das atenuantes expostas nos itens 13, 23 e 29 daquele voto, assim como a descaracterização de algumas das ocorrências apontadas, consoante itens 14 e 17 do mesmo voto; 9.3; aplicar a Valcir Silas Borges e a Edson Pacheco Andrade multa individual, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a ser recolhida ao Tesouro Nacional, com incidência de encargos legais calculados da data deste acórdão até a data do pagamento, se este for efetuado após o vencimento do prazo abaixo estipulado; 9.4; fixar prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para comprovação, perante o Tribunal, do recolhimento das dívidas acima imputadas; 9.5; autorizar a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações; 9.; autorizar o pagamento das dívidas em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais consecutivas, caso venha a ser solicitado pelos responsáveis antes do envio do processo para cobrança judicial; 9.7; fixar o vencimento da primeira parcela em 15 (quinze) dias a contar do recebimento da notificação e o das demais a cada 30 (trinta) dias, com incidência de encargos legais sobre o valor de cada parcela; 9.8; alertar aos responsáveis que a inadimplência de qualquer parcela acarretará vencimento antecipado do saldo devedor; 9.9; determinar ao Município de Nova Brasilândia D’Oeste/RO que, se ainda não o fez, promova, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência desta deliberação, a alteração do prazo de vigência do contrato 19/2012, firmado com a Construtora Mosaico Ltda., de modo a adequá-lo ao de duração das obras; 9.10; determinar à Secex/RO que monitore o cumprimento do subitem anterior; e 9.11; dar ciência deste acórdão, bem como do relatório e do voto que o fundamentaram, ao representante e, para subsidiar os trabalhos de acompanhamento da execução do convênio 671602 e de análise da prestação de contas respectiva, à Fundação Nacional de Saúde – Funasa.

DA CONDENAÇÃO

As irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas da União contra Valcir Silas Borges, estão previstas no artigo 113, §1º, da Lei 8.666/1993, c/c os artigos 24 a 26; 28, inciso II; e 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, e 215 a 217; 219, inciso II, 235 e 237 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União. A decisão que condenou o agente político foi publicada no diário eletrônico da corte no dia 31/07/2013, Silas Borges tomou ciência da decisão, porém não se pronunciou sobre eventual recurso tanto na própria corte quanto na esfera judiciária, operando-se trânsito em julgado no dia 23/07/2015. Portanto, em tese, a inelegibilidade de Valcir Silas Borges em relação a esse processo no TCU persistirá até o dia 23/07/2023. (Jornalista Ronan Almeida de Araújo – DRT-RO-431-98).

 

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