Arlen José Silva de Souza, juiz da 2ª Zona Eleitoral de Porto Velho, negou ontem, pedido postulado por Cristiane Lopes da Luz Benarrosh, nos autos de representação de número 0600300-85.2020.6.22.0002, formulado por Cristiane Lopes da Luz Benarrosh, candidata à Prefeitura de Porto Velho, em face de “Dr. Zapata Lopez” e Facebook Serviços Online do Brasil. Ao apreciar o pedido de liminar, o magistrado asseverou o seguinte: “Chegou ao conhecimento da candidata representante que o representado “Dr. Zapata Lopez” sem identificação, divulgou vídeo em um grupo com 216 participantes, com conteúdo ofensivo a sua honra. Busca a tutela jurisdicional para que se determine, liminarmente, o imediato bloqueio do arquivo texto e de áudio para upload e download, incluindo-os em uma blacklist, a fim de impossibilitar novos envios ou compartilhamentos por usuários do referido aplicativo, e/ou armazenado nos servidores do Whatsapp; e, remova os conteúdos ilícitos dos servidores e de memória cache. Autos conclusos. Decido.
Para antecipar os efeitos da tutela é preciso a coexistência dos requisitos estabelecidos em lei (artigo 300 do Código de Processo Civil): a) probabilidade do direito; b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; c) reversibilidade da medida. Do cotejo dos termos acima mencionados, é possível concluir que a lei exige do julgador um juízo de probabilidade de sucesso na demanda, ou seja, mais que a mera possibilidade e menos que a certeza. E, presentes os requisitos o julgador tem o dever de antecipar os efeitos da tutela. O caso dos autos envolve pedido para retirada de publicação do aplicativo de mensagens instantâneas WhatsApp bem como na quebra de sigilo de dados dos usuário responsáveis pelo encaminhamento do conteúdo objeto da presente representação.
Observa-se que a concessão de medida liminar, inaudita altera pars, a fim de determinar ao Representado o bloqueio de uploads e downloads e remoção dos servidores e memória cache do conteúdo exibido através do código hash, incluindo-o em uma blacklist, de modo a impossibilitar novos envios ou compartilhamentos por usuários do aplicativo WhatsApp, e/ou armazenado nos servidores do WhatsApp publicação da página do WhatsApp, tecnicamente, não há como ser implementada, uma vez que não se trata de página da internet ou publicação fixa em rede social, mas de mensagem que fora encaminhada a outros usuários. O WhatsApp pode, entretanto, identificar um arquivo apontado como ilícito e bloquear o seu encaminhamento, contudo, faz se necessária a identificação clara e precisa de seu código identificador, que deve ser fornecido pela Representante, nos termos do art. 38, § 4°, da Res. TSE 23.610/2019.
Observo ainda que além de a representante não ter informado a data que o conteúdo foi compartilhado para efeito da análise do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, consta nos autos, apenas captura de tela de envio de mensagem via Whatsapp, não havendo detalhes ou indícios da massificação desta conduta. Apesar de se tratar de comportamento que deve ser evitado a todo custo pelo usuário das redes sociais, a intervenção desmedida na esfera de privacidade dos usuários que teria encaminhado a mensagem ora questionada implicaria em ofensa direta à privacidade. Em caso semelhante, assim decidiu o TSE: ELEIÇÕES 2016. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA. PROCEDÊNCIA PARCIAL NA ORIGEM. CONDENAÇÃO EM MULTA NO MÍNIMO LEGAL. VEICULAÇÃO DE MENSAGENS NO APLICATIVO WHATSAPP CONTENDO PEDIDO DE VOTOS. AMBIENTE RESTRITO. CONVERSA CIRCUNSCRITA AOS USUÁRIOS DO GRUPO. IGUALDADE DE OPORTUNIDADE ENTRE OS CANDIDATOS E LIBERDADE DE EXPRESSÃO. CONFLITO ENTRE BENS JURÍDICOS. “VIRALIZAÇÃO”. FRAGILIDADE DA TESE. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS. POSIÇÃO PREFERENCIAL DA LIBERDADE COMUNICATIVA OU DE EXPRESSÃO E OPINIÃO. PROVIMENTO. Histórico da demanda.
O Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe (TRE/SE) entendeu configurada a propaganda eleitoral extemporânea, incontroverso o pedido explícito de voto “em data anterior ao dia 15 de agosto de 2016”, quando a recorrente, “em diálogo travado no grupo de Whatsapp ‘Na Boca do Povo’, expressou, por mais de uma vez, o pedido de voto em favor do pré-candidato Danilo Alves de Carvalho”, filho do seu ex-marido, nos seguintes termos: “Nena vote em Danilo” e “vote em consideração ao velho”.2. Interposto recurso especial eleitoral por Dayana Rodrigues Moreira dos Santos, aparelhado na afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, aos arts. 5º, IV, da Constituição Federal; 36-A, V, da Lei nº 9.504/1997; e 21, §§ 1º e 2º, da Res.-TSE nº 23.457/2015, coligidos arestos a amparar o dissenso pretoriano. Do recurso especial eleitoral. Existe na espécie certo conflito entre bens jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico de um lado, a igualdade de oportunidade entre os candidatos e, de outro, a liberdade de expressão e opinião do cidadão eleitor (liberdade comunicativa), de modo que a atividade hermenêutica exige, por meio da ponderação de valores, o reconhecimento de normas carregadas com maior peso abstrato, a ensejar, por consequência, a assunção por uma delas, de posição preferencial, como é o caso da liberdade de expressão.4.
Dada a sua relevância para a democracia e o pluralismo político, a liberdade de expressão assume uma espécie de posição preferencial (preferes position) quando da resolução de conflitos com outros princípios constitucionais e direitos fundamentais.5. Quando o enfoque é o cidadão eleitor, como protagonista do processo eleitoral e verdadeiro detentor do poder democrático, não devem ser, a princípio, impostas limitações senão aquelas referentes à honra dos demais eleitores, dos próprios candidatos, dos Partidos Políticos e as relativas à veracidade das informações divulgadas (REspe nº 29-49, Rel. Min. Henrique Neves da Silva, DJe de 25.8.2014).6. As mensagens enviadas por meio do aplicativo Whatsapp não são abertas ao público, a exemplo de redes sociais como o Facebook e o Instagram.
A comunicação é de natureza privada e fica restrita aos interlocutores ou a um grupo limitado de pessoas, como ocorreu na hipótese dos autos, o que justifica, à luz da proporcionalidade em sentido estrito, a prevalência da liberdade comunicativa ou de expressão.7. Considerada a posição preferencial da liberdade de expressão no Estado democrático brasileiro, não caracterizada a propaganda eleitoral extemporânea porquanto o pedido de votos realizado pela recorrente em ambiente restrito do aplicativo Whatsapp não objetivou o público em geral, a acaso macular a igualdade de oportunidade entre os candidatos, mas apenas os integrantes daquele grupo, enquanto conversa circunscrita aos seus usuários, alcançada, nesta medida, pelo exercício legítimo da liberdade de expressão.8. Consignada pelo Tribunal de origem a possibilidade em abstrato de eventual “viralização” instantânea das mensagens veiculadas pela recorrente, ausente, contudo, informações concretas, com sólido embasamento probatório, resultando fragilizada a afirmação, que não pode se amparar em conjecturas e presunções. Recurso especial eleitoral a que se dá provimento para julgar improcedente a representação por propaganda eleitoral extemporânea e, por conseguinte, afastar a sanção de multa aplicada na origem. (Recurso Especial Eleitoral nº 13351, Acórdão, Relator(a) Min. Rosa Weber, Publicação: DJE – Diário de justiça eletrônico, Tomo 157, Data 15/08/2019, Página 51/52) (grifos nossos).
Feitas as considerações, entendo ausentes os requisitos para a tutela de urgência, notadamente no que tange a verossimilhança das alegações, conforme os fundamentos supramencionados, bem como preenchimento do requisito exigido pelo art. 38, §4º da Resolução TSE 23.610/2019. Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela de urgência. Cite-se o representado Whatsapp para apresentar defesa no prazo de 2 (dois) dias (art. 18, caput, Resolução TSE nº 23.608/2019); Decorridos os prazos concedidos, com ou sem defesa, vista ao Ministério Público Eleitoral, para emissão de parecer no prazo de 1 (um) dia (art. 19, Resolução TSE nº 23.608/2019). Sirva cópia da presente decisão como mandado de notificação/citação/intimação desta 2ªZE/RO. Após, conclusos para a decisão de mérito. Publique-se no mural eletrônico. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se, com urgência”, finalizou. (Jornalista Ronan Almeida de Araújo – DRT-RO-431-98).
[pdf-embedder url=”https://www.povoemalerta.com.br/midia/2020/11/pv-13825.pdf” title=”1382537 (1)”]
